Settantasette anni dopo la Costituzione, l’Italia affronta finalmente la questione irrisolta e vara, assumendo l’esito positivo del referendum confermativo, la separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri. Ma questa riforma, per quanto storica, rischia di somigliare a chi riordina la casa lasciando intatte le fondamenta marce.
Perché il vero problema non sta nella separazione: sta negli equivoci costituzionali che si trascinano dal 1948 e che nessuno ha mai avuto il coraggio di affrontare.
Ordine, non potere
Il primo equivoco riguarda la natura stessa della magistratura. La Costituzione la definisce “ordine” giudiziario, non “potere” giudiziario. La scelta terminologica non fu casuale. Un potere, in repubblica, deve essere soggetto a controllo democratico: il legislativo risponde agli elettori, l’esecutivo al parlamento.
Se la magistratura fosse un potere, dovrebbe sottostare allo stesso principio. Ma la Costituzione formalizzò la magistratura in un “ordine” proprio per evitare questa conseguenza: autonomia e indipendenza garantite, ma senza la pretesa di costituire un potere separato e incontrollato dello Stato.
La politica giudiziaria
Il secondo equivoco concerne la natura dell’azione penale. L’articolo 112 stabilisce che il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. Ma questa è davvero attività giurisdizionale?
Nel processo accusatorio moderno, il giudice terzo valuta nel contraddittorio le prove presentate dall’avvocato della difesa e dall’avvocato dell’accusa. Il pubblico ministero rappresenta proprio quest’ultima figura: un avvocato di parte, per quanto istituzionale. La sua funzione non è amministrare giustizia, ma sostenere l’accusa. Un ruolo processuale, non giurisdizionale.
Per giustificare questa architettura ibrida fu costruita la finzione dell’obbligatorietà dell’azione penale. Ma la realtà quotidiana degli uffici giudiziari racconta una storia diversa. Un procuratore può decidere di allocare cinquanta ufficiali di polizia giudiziaria, spendere due miliardi di euro e utilizzare quattro trojan per indagare su un caso, mentre per un altro impiega un maresciallo e ventimila euro. Questa discrezionalità nell’uso delle risorse pubbliche costituisce politica giudiziaria.
Il pm non interpreta la legge, ma sceglie come e dove impiegare mezzi dello Stato. La discrezionalità del pubblico ministero permea ogni fase della sua attività. Chi decide quali indagini espletare con urgenza e quali lasciare nei cassetti? Chi stabilisce se un reato merita l’impiego di mezzi straordinari o può essere trattato con risorse ordinarie? Chi determina l’allocazione di personale specializzato tra i vari procedimenti?
Queste scelte hanno natura esecutiva, non giurisdizionale. Riguardano la gestione di risorse pubbliche secondo criteri di priorità che non sono puramente giuridici.
L’obbligatorietà dell’azione penale, nella pratica, non è mai esistita. La massa dei procedimenti rende impossibile trattarli tutti con la stessa intensità. Gli uffici applicano quotidianamente criteri di priorità, formali o informali, che guidano l’allocazione delle risorse investigative.
Il controllo democratico
Nascondere questa realtà dietro il paravento dell’obbligatorietà significa sottrarre all’opinione pubblica la trasparenza su chi decide cosa perseguire e con quale intensità. Significa creare un’area di discrezionalità enorme priva di responsabilità democratica.
La riforma della separazione delle carriere crea due percorsi distinti per giudici e pubblici ministeri, istituisce due Consigli Superiori della Magistratura separati e introduce un’Alta Corte disciplinare. Passi necessari, ma timidi. Se il pubblico ministero esercita funzioni esecutive, se compie scelte che riguardano l’allocazione di risorse pubbliche, se determina le priorità investigative secondo criteri che trascendono la mera applicazione della legge, allora la sua collocazione costituzionale va ripensata radicalmente.
La soluzione non può che essere la subordinazione gerarchica del pubblico ministero al procuratore generale, quale titolare politico dell’azione penale. Solo attraverso una catena gerarchica chiara si può ricondurre la discrezionalità esecutiva a una responsabilità definita.
Il procuratore generale deve poter impartire direttive sull’allocazione delle risorse, sulle priorità investigative, sull’intensità delle indagini. Non si tratta di interferire con le valutazioni giuridiche sui singoli casi, ma di governare politicamente l’uso dello strumento penale.
Negli Stati Uniti, il procuratore generale è eletto o nominato dal presidente; nel Regno Unito è nominato dalla Corona. Si può discutere se il procuratore generale debba essere sottoposto al controllo democratico di primo livello (l’elettorato), di secondo livello (il Parlamento), o se debba essere un’autorità indipendente come la Banca d’Italia. Ma il principio non può essere eluso: l’azione penale non può essere priva di controllo democratico.
L’obiezione più frequente è che legare il pubblico ministero all’esecutivo significherebbe assoggettare la giustizia alla politica. Ma questo argomento capovolge la realtà. La discrezionalità del pubblico ministero è già scelta politica: politica giudiziaria. La differenza sta nel fatto che oggi questa scelta avviene senza controllo democratico, mentre una struttura gerarchica la renderebbe trasparente e responsabile.
In democrazia, ogni decisione che implichi allocazione di risorse pubbliche deve rispondere a qualcuno. Il pubblico ministero non può essere l’eccezione.
La vera posta in gioco è il ruolo del processo penale in democrazia. L’azione penale non può essere un potere libero e incontrollato. Deve inserirsi in un quadro di pesi e contrappesi, di responsabilità e controlli.
Il giudice resta terzo e indipendente, soggetto solo alla legge. Ma chi accusa deve rispondere delle sue scelte operative, esattamente come ogni altro organo che gestisce funzioni esecutive dello Stato.
Un ibrido costituzionale
La separazione delle carriere rappresenta un passo avanti, ma senza affrontare la natura dell’azione penale resta un’opera incompiuta. Continuare a fingere che il pubblico ministero sia un magistrato neutrale che applica meccanicamente la legge significa perpetuare un’illusione pericolosa. Significa mantenere un’area di potere discrezionale enorme sottratta al controllo democratico. Significa, in ultima analisi, tradire proprio quei principi costituzionali che si pretende di difendere.
Dopo settantasette anni, sarebbe ora di ammettere che l’obbligatorietà dell’azione penale è stata un esperimento fallito. Non ha garantito l’uguaglianza davanti alla legge, ma ha creato un sistema opaco dove le scelte discrezionali avvengono senza responsabilità. Ha generato un pubblico ministero che esercita funzioni esecutive con le garanzie di indipendenza riservate alla funzione giurisdizionale.
Un ibrido costituzionale che non giova né alla giustizia né alla democrazia. La separazione delle carriere poteva essere l’occasione per sciogliere questo nodo. Invece, l’Italia ha scelto ancora una volta di rimandare la resa dei conti con la verità, nascondendola dietro una toga (molto spesso rossa).
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