Se esiste un paradiso dei filosofi politici, e se in quel luogo di beatitudine ci si cura ancora delle vicende di quaggiù, sicuramente lo scorso 27 giugno, alla notizia della decisione della Corte suprema americana nella causa Trump v. CASA, Charles Louis de Secondat de Montesquieu (1689 – 1755) avrà brindato con soddisfazione. Avrà brindato perché questa sentenza ha certificato che a più di due secoli e mezzo di distanza le sue idee originali (tanto spesso ignorate o peggio travisate), ancora danno forma e sostanza alla vita civile e politica della più importante democrazia liberale dell’Occidente.
Ius soli limitato
La sentenza di cui intendo parlare riguardava uno dei provvedimenti più contestati dell’amministrazione Trump, quello relativo alla negazione del diritto alla cittadinanza statunitense ai figli di immigrati illegali anche se nati negli States.
Un provvedimento certamente discutibile, in quanto va a modificare una tradizione risalente alla fondazione degli Stati Uniti, che hanno sempre riconosciuto (salvo pochi casi eccezionali) il diritto di cittadinanza a tutti i nati nel territorio americano, secondo il principio dello ius soli, ma un provvedimento giustificato, secondo l’Esecutivo, dal fatto che nell’epoca attuale gran parte degli immigrati irregolari usano il citato principio per aggirare le norme che vietano loro l’ingresso illegale, dato che lo status di cittadino automaticamente attribuito al figlio di fatto porta con sé una serie di diritti per i genitori che in sostanza ne regolarizzano la posizione.
Si tratta di un tema importante che, a modesto parere di chi scrive, andrebbe risolto da una legge del Congresso e non da un “ordine esecutivo” (il n. 14160 del 2025) del presidente, un tipo di provvedimento a metà, per usare termini nostrani, tra una circolare e un regolamento organizzativo, che formalmente vincola solo gli uffici pubblici e le strutture dipendenti dal governo federale ma che di fatto ha effetti verso tutti i soggetti. Un tipo di provvedimento peraltro molto diffuso negli ultimi decenni negli Usa a prescindere dal colore politico del presidente.
Le ingiunzioni “cautelari”
Anche se il tema della causa è molto importante, non è però di esso che dobbiamo parlare, perché la causa stessa non si è conclusa: la decisione della Corte Suprema infatti si è limitata alla valutazione di una serie di tre ingiunzioni (che noi definiamo “cautelari”) emanate da tre diverse Corti federali aventi per oggetto il divieto al governo e a tutti i funzionari pubblici di applicare, in attesa della decisione finale, quanto previsto dalle disposizioni presidenziali.
Questo però ci porta a parlare di un argomento molto più importante, che riguarda la stessa struttura del potere giudiziario negli Stati Uniti: tutte le tre ingiunzioni emanate dalle Corti distrettuali e confermate dalle rispettive Corti di appello federali avevano infatti in comune una caratteristica: non si riferivano solo alle parti in causa, cioè ai soggetti che avevano impugnato l’ordine esecutivo, rispettivamente un gruppo di donne immigrate incinte, alcune organizzazioni a tutela degli immigrati, tra cui la Central American Solidarity Association (CASA) che dà il nome alla causa principale, nonché lo Stato del New Jersey, ma estendevano il divieto a tutti i possibili casi astrattamente ricollegabili all’ordine esecutivo con validità in tutto il territorio degli Stati Uniti.
Limiti del potere giudiziario
Investita della questione, la Corte Suprema ha giudicato contrario alla costituzione questo carattere universale delle ingiunzioni ed ha affermato che le stesse devono limitarsi nei loro effetti alle sole parti in causa, riaffermando in tal modo un principio fondamentale della separazione dei poteri, che rispecchia il pensiero di Montesquieu, ma anche quello degli autori del Federalista, la “Bibbia” della vita civile e politica americana.
Vediamo di spiegarci. La causa in esame non interessa in concreto nessun bambino minacciato di espulsione, ma si riferisce ad un pericolo futuro e potenziale, quale quello temuto dalle future madri, dalle associazioni con riferimento alla tutela dei propri membri, nonché quello temuto dallo Stato del New Jersey intenzionato a garantire una situazione di uniforme applicazione delle regole alle famiglie che si spostano da uno stato all’altro.
Un pericolo potenziale sufficiente a giustificare un contenzioso, ma che se riferito “universalmente” a tutti i casi astrattamente possibili, anche in assenza di una concreta causa giudiziaria in corso, tende a trasformare la sentenza del giudice in una sorta di giudizio politico sulla validità in generale delle decisioni degli altri organi dello stato.
Montesquieu affermava che il potere giudiziario è un potere “neutro”, ma non nel senso che come molti ritengono esso è tenuto solo ad “applicare” meccanicamente le leggi, dato che in ogni applicazione delle norme c’è sempre un elemento di discrezionalità nella loro interpretazione (tanto maggiore quanto più le norme toccano aspetti importanti della vita sociale), ma nel senso che il potere giudiziario non ha una volontà propria, ma si limita, ovviamente in base alle leggi, ad aderire alle richieste dell’una o dell’altra tra le parti in causa.
No ai “giudici delle leggi”
Questo rapporto indissolubile tra il compito centrale del potere giudiziario (l’applicazione e l’interpretazione delle leggi) e i limiti dello stesso (il suo avere effetti solo verso le parti in causa) è stato delineato con chiarezza, con riferimento sia alla costituzione americana, la quale all’art. 3 sez. 2 regolamenta l’attività giudiziaria, sia alla tradizione del diritto inglese sul quale la costituzione si basa, nell’opinione di maggioranza (di sei giudici su nove), scritta dalla giudice Barrett ed alla quale hanno aderito il presidente Roberts e i giudici Thomas, Alito, Gorsuch e Kavanaugh.
In base a questa concezione, il potere giudiziario non ha il compito di valutare in generale la correttezza delle leggi o degli atti dell’esecutivo, ma solo quello di decidere in concreto le cause particolari a tutela dei diritti dei singoli che le prime o i secondi (come nel caso in esame) possono violare.
Solo tramite il graduale accumularsi delle decisioni giudiziarie delle Corti inferiori e l’accordarsi delle stesse in seguito alle decisioni della Corte Suprema, cui spetta l’ultima parola sui singoli casi, si producono effetti indiretti di tipo “percolativo” (per usare un termine che ricorre nelle sentenza, e non solo nell’opinione di maggioranza) nei confronti degli altri poteri dello stato che tali decisioni sono tenuti a rispettare.
Resta fermo però che il potere giudiziario non dispone della capacità di valutare in generale la correttezza delle leggi e degli atti del governo e di modificarne gli effetti tramite provvedimenti astratti e universali, tanto più che le stesse decisioni della Corte Suprema possono variare (sia pure nel lungo periodo), poiché contrariamente a quanto molti pensano, nel diritto americano non vige il principio che le decisioni precedenti sono vincolanti, ma esse rappresentano solo un termine di confronto a cui guardare (stare decisis) nel valutare le nuove cause.
Nessun potere assoluto
In tal modo, negli Stati Uniti nessuna delle strutture statali ha mai la parola finale, nessuna dispone mai di un potere assoluto e proprio grazie a questa situazione di equilibrio, basato sul principio enunciato da Montesquieu, secondo il quale, solo il potere ferma il potere (le pouvoir arrête le pouvoir) la separazione delle potestà pubbliche finisce per coincidere con la limitazione delle stesse nei confronti dei cittadini, una eredità della monarchia britannica che risale addirittura alla Magna Carta del 1215, mai intaccata dall’assolutismo come avvenuto invece sul continente europeo, e teorizzata da un altro pensatore cui si richiamano le istituzioni americane, John Locke (1632 – 1704).
I due aspetti sono inevitabilmente collegati: solo se il potere è separato (nel senso di Montesquieu) può essere limitato (nel senso di Locke), perché solo un sistema costituzionale di freni e contrappesi (checks and balances) basato sulla non sovrapposizione dei poteri dei vari organi statali può in concreto limitare il potere pubblico (anche) nei confronti dei cittadini.
Le opinioni di minoranza
L’importanza fondamentale di questo legame tra separazione e limitazione del potere pubblico che negli Stati Uniti trova la sua applicazione più riuscita, è riconosciuta peraltro anche nell’opinione di minoranza della sentenza in esame, scritta dalla giudice Sotomayor e alla quale hanno aderito le giudici Kagan e Jackson, opinione che però contrariamente a quanto ritenuto dalla maggioranza, data l’importanza del tema della cittadinanza, estende in via eccezionale al caso in esame la possibilità di emanare sentenze “universalmente” valide, facendo riferimento ad alcune decisioni, invero particolari, adottate dalle Corti negli ultimi decenni.
Per completezza faccio solo un cenno alla presenza nel testo della sentenza di tre opinioni concorrenti, scritte rispettivamente dai giudici Thomas, Alito e Kavanaugh, le quali contengono argomenti aggiuntivi propri dei vari giudici in appoggio alla loro decisione di aderire alla tesi di maggioranza.
Un cenno in più merita l’opinione dissenziente della giudice Jackson, la quale pur aderendo alla tesi di minoranza, aggiunge a titolo personale una serie di considerazioni decisamente molto più radicali e con tutto il rispetto quasi manichee verso l’azione del governo, da contrastare a tutti i costi tramite le decisioni giudiziarie universalmente valide, considerazioni che se fossero adottate metterebbero in serio pericolo la separazione di poteri, come sottolineato dalla opinione di maggioranza, che nel criticare in maniera sobria ma decisa quest’ultima opinione dissenziente, afferma che negli Stati Uniti non c’è posto per un “esecutivo imperiale”, ma nemmeno per un “giudiziario imperiale”.
Sovrapposizione dei poteri in Europa continentale
Invece, ancora oggi nella realtà dell’Europa continentale, figlia culturalmente del potere assoluto incarnato nella monarchie e spesso degenerato nelle dittature, i tre poteri svolgono attività in gran parte sovrapposte e a seconda dei momenti storici può prevalere il potere esecutivo, riducendo il giudiziario ad un puro esecutore comandato dall’alto, oppure quest’ultimo può assumere un ruolo di “guardiano” dell’esecutivo, magari anche con il compito di sostituirsi ad esso per correggerne gli errori politici.
Molti casi in Europa, anche nel nostro Paese, rispecchiano oggi questa seconda situazione che deriva dalla sovrapposizione tra i poteri statali e dalla mancata separazione dei rispettivi ambiti di azione che si è cercato di descrivere, e tali casi paradossalmente vengono spesso giustificati proprio in base alla teoria di Montesquieu, della quale si prende solo un aspetto particolare (la contrapposizione tra giudiziario ed esecutivo) e si dimentica la parte più importante (le limitazioni del potere di entrambi).
La “città sulla collina”
Gli Stati Uniti, anche dal punto di vista giuridico-politico rappresentano, piaccia o no, una “città sulla collina”, secondo la famosa espressione del leader puritano John Winthrop (1599 – 1649), che non può rimanere nascosta, nel senso che la loro situazione è talmente preminente nel panorama internazionale da non potere essere trascurata. Ma di questa “città sulla collina” troppo spesso da questa parte dell’Atlantico si considerano solo gli aspetti superficiali (la vita e le opere di qualche star dello spettacolo o dei social) o quelli negativi (la schiavitù o la segregazione razziale da tempo consegnate al passato), e si trascurano delle realtà quale quella che la sentenza di cui abbiamo parlato ha confermato.
Una forma “pura” ed equilibrata di separazione dei poteri che in questo mondo imperfetto – imperfetto perché, come avrebbe detto Alexander Hamilton (1757 – 1804), uno degli autori del Federalista, gli uomini “non sono angeli” (e non lo sono né i politici né i giudici) – è sempre stata ed è tuttora la migliore garanzia di libertà e di sviluppo economico e civile che le società occidentali sono riuscite a realizzare.
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