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Derivato: il tuo è nullo?

Derivato swap
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Per potersi dire lecito, da oggi, il contratto di swap deve non solo indicare il mark to market, ma considerare e disciplinare, altresì, gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea.
Esso deve concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti. Nella mancanza di tali scenari, saranno nulli anche i derivati sottoscritti antecedentemente al 2008.

Mi domando se agli albori dell’introduzione dei contratti di swap, i suoi ideatori avessero deciso di denominarlo in tal senso per la sua intrinseca qualità di disciplinare un’operazione di scambio ovvero un’operazione di dare ed avere tra soggetti diversi, la cui causa dipendeva da esigenze ed ipotesi personali e la cui modalità seguiva le intenzioni dei contraenti.

Mi domando quindi se invece lo swap fu così denominato per ammonire le future generazioni dal compimento (poi avvenuto) di operazioni finanziarie erroneamente identificate ovvero confuse. Del resto, è anche questo il significato di “scambiare”, dal termine inglese “to swap”.

Il derivato finanziario che ha terrorizzato l’economia di tutto il mondo, mettendo al tappeto le finanze di colossi bancari ed industriali, con la sentenza della Corte di Cassazione a Sezione Unite del 12 maggio 2020 n. 8770, trova, oggi, nel bel mezzo di una pandemia, la sua definitiva soluzione.

I giudici di Piazza Cavour hanno infatti risolto le tante questioni sorte attorno agli strumenti derivati, in particolare allo swap, considerato che nel tempo opposti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali hanno qualificato le singole fattispecie sollevate, col risultato che l’argomento è composito ed ancorché complesso.

Orbene, per potersi dire lecito, da oggi, il contratto di swap deve non solo indicare il mark to market, ma considerare e disciplinare, altresì, gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso deve concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti. Nella mancanza di tali scenari, saranno nulli anche i derivati sottoscritti antecedentemente al 2008.

Già il Tribunale Ordinario di Bologna, con la sentenza n. 20990/2018 si era avvicinato alla soluzione, pregiandosi di aver sintetizzato i vari temi caratterizzanti il contratto di interest rate swap, spingendosi a vedute piu’ ampie ove altre sentenze si erano invece arrestate.

Chiariamoci. Sappiamo che, con il contratto di interest rate swap, la cui negoziazione avviene “over the counter”, al di fuori dei mercati regolamentati, le parti concordano a scambiarsi, allo scadere di uno o più determinati termini prefissati, due somme di denaro calcolate su un capitale di riferimento (c.d. nozionale), sulla base di due diversi tassi di interesse (fisso e variabile).

Sappiamo inoltre che essendo lo swap una scommessa legalmente riconosciuta, la cui componente causale è l’assunzione di una non simmetrica purché reciproca alea, per essere valido ed efficace è necessario che aprioristicamente, tutti gli elementi dell’alea che costituiscono ed integrano il contratto derivato, siano conoscibili ovvero calcolabili e determinabili.

Sappiamo infine che “la contrattazione in derivati c.d. over the counter (…) porta con sé il naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, della qualità di offerente e consulente” (Trib. Pavia, sentenza n. 597/2009). Il punto di riferimento dell’attività di investimento deve essere quindi l’interesse del cliente, e non già la profittabilità dello stesso per l’intermediario.

Pertanto, è ovvio che l’alea qualificante lo swap diviene essa stessa elemento del negozio, portando a ritenere il contratto disciplinante il derivato finanziario una scommessa legalmente autorizzata, in virtù di un interesse meritevole di tutela mai contestabile ai sensi dell’art. 1933 c.c., purché le contrapposte posizioni soggettive sopportino un’apprezzabile ed opposta componente di rischio.

L’alea quindi non può che essere razionale, e per poterlo essere, l’intermediario, in virtù della sua funzione privilegiata e della quantità di informazioni detenute, è obbligato a dare evidenza ex ante di tutti gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi con certezza, sebbene tale informazione sia di per sé complessa e problematica, data la natura stessa del contratto di swap, per definizione aleatorio e probabilistico.

Solo così è possibile tutelare l’investitore, parte “debole” del rapporto, che solo qualora fosse informato del rischio probabilistico e prospettico, inserito nei vari scenari che potrebbero realizzarsi, non si potrà dichiarare inconsapevole. Diversamente, il contratto di interest rate swap è da considerarsi nullo, anche se sottoscritto prima della citata sentenza, con la conseguenza che tutti i sottoscrittori, imprese, individui ed enti pubblici hanno la possibilità di risolvere il contratto e richiederne la restituzione dell’indebito.

 

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