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Cercando di unirmi a coloro (ahimè non sono molti) che nell’attuale dibattito sulla riforma dell’organizzazione giudiziaria mirano ad esaminare le idee e non a criticare le persone, vorrei proporre al lettore una breve riflessione su un solo punto, ma fondamentale, toccato dalla riforma, cioè il rapporto tra le parti nel processo penale, pubblico accusatore, giudice e imputato, e nel fare ciò penso sia utile staccarsi un poco dalla cruda attualità, dato che sovente la realtà sociale e giuridica si comprende meglio cercando di chiarire le sue origini storiche.
L’ordalia
Quando nel 1215 il concilio ecclesiastico Laterano IV condannò moralmente la decisione dei processi civili e penali (ma allora la distinzione era in parte diversa da quella attuale) in assenza di prove attendibili, tramite il ricorso al cosiddetto “giudizio di Dio” o “ordalia”, esistevano in sostanza due tipi di ordalia, che peraltro continuarono ad essere applicati, più o meno legalmente per alcuni secoli: l’ordalia – duello e l’ordalia – prova di resistenza.
L’ordalia era un modo di giudicare barbaro e irrazionale, ma dai due tipi di questo barbaro modo di decidere sono derivati due modi diversi di disciplinare i rapporti tra le tre parti del processo penale. Vediamo i due modelli.
L’ordalia-duello
Nell’ordalia – duello la colpevolezza dell’imputato era stabilita in base all’esito di un duello tra l’accusatore o un suo campione e l’imputato o un suo campione (tipico il caso della donna accusata di adulterio). Il combattimento non era quasi mai all’ultimo sangue, ma si concludeva, per usare termini pugilistici, o con il getto della spugna da parte di uno dei contendenti che riconosceva le ragioni dall’altro, oppure con una sorta di ko tecnico, con il duellante che veniva disarcionato o perdeva le sue armi.
In entrambi i casi la parte sconfitta era considerata colpevole: all’imputato perdente era applicata la pena prevista, ma anche l’accusatore sconfitto era soggetto a sanzione, che in qualche caso era addirittura eguale alla pena prevista per l’imputato risultato innocente.
Il duello era ovviamente soggetto a regole ben precise e veniva diretto ed arbitrato dal giudice, che puniva i comportamenti scorretti e in casi estremi poteva “squalificare” il duellante attribuendogli la sconfitta e quindi applicandogli la pena.
Le due parti stavano su un piede di assoluta parità ed il giudice era pienamente equidistante da ciascuna di esse: la sua funzione consisteva essenzialmente in quella di un arbitro, mentre l’esito del giudizio era determinato dall’esito del duello.
Questo tipo di ordalia era utilizzato, in campo penale, soprattutto nei giudizi che riguardavano soggetti privati (peraltro, anche la distinzione privato – pubblico era diversa da quella attuale), nei quali in genere era la stessa vittima del crimine o un suo rappresentante ad agire in giudizio nelle vesti di accusatore.
L’ordalia-resistenza
Quando invece veniva coinvolto in qualche modo il potere pubblico, ad esempio quando la vittima era il sovrano (l’adulterio commesso dalla regina) o un signore locale (il furto di cose a lui riservate), oppure veniva coinvolto il potere ecclesiastico (l’uso indebito di cose sacre o nei secoli dopo il mille, la predicazione di tesi “eretiche”) si applicava il secondo tipo di ordalia, l’ordalia – prova di resistenza, che consisteva, a seconda dei casi nell’immersione della mano nell’acqua bollente, nel camminare su carboni ardenti ecc.
Anche qui il giudizio aveva le sue regole: ad esempio la mano veniva immersa bendata e si doveva aspettare qualche giorno per verificare se insorgevano dei segni di bruciatura, e l’esito non era sempre negativo. In questo caso non esistevano delle parti in senso stretto: il giudice, cioè colui che dirigeva la procedura cumulava in sé le funzioni di giudice e di accusatore, e in un certo senso anche quelle di difensore, dato che la sua funzione è quella di accertare l’esito della prova di resistenza, mentre l’imputato in sostanza era solo un soggetto passivo del giudizio.
Due modelli
In tutta l’Europa, a partire dal tardo medioevo venne meno la possibilità per le vittime private di esercitare le funzioni di accusa nel processo penale, funzioni che vennero riservate a funzionari pubblici, e contemporaneamente nei due modelli di processo, all’irrazionale e violento giudizio ordalico si sostituì il pur sempre imperfetto, ma (almeno in ipotesi) ragionato giudizio umano.
I due modelli ebbero una diversa evoluzione nell’Europa continentale e in Gran Bretagna, che andarono in parallelo con lo sviluppo rispettivamente dello stato a potere assoluto nel continente e dello stato a potere limitato oltremanica.
Modello accusatorio
Nelle isole britanniche il tipo di giudizio basato sul ruolo equidistante ed arbitrale del giudice e sulla assoluta parità tra accusatore e imputato si applicò anche agli accusatori pubblici e, quando al duello si sostituì il confronto in aula deciso con giudizio necessariamente unanime da una giuria, nacque il modello di processo penale basato sul confronto tra le parti, modello definito “accusatorio” (ma sarebbe meglio dire “adversarial”) che ancora oggi caratterizza il sistema inglese e soprattutto quello statunitense, dove pubblico accusatore e giudice sono entrambi funzionari non professionali (in genere rappresentati da avvocati o giuristi esperti) nominati dai rappresentanti politici.
Mentre però i giudici sono nominati (almeno in teoria) in un’ottica bipartisan e sono soggetti a rimozione solo con la procedura dell’impeachment, i pubblici accusatori sono dipendenti dall’esecutivo in carica (negli Usa dall’esecutivo federale o da quelli statali) e dello stesso seguono le sorti.
In questo modello è piena la distinzione tra i poteri: il pubblico accusatore rientra nel potere esecutivo ed il suo ruolo è quello di perseguire i reati, il giudice appartiene al potere giudiziario e il suo compito è quello di arbitrare il confronto tra accusa e difesa deciso dalla giuria, anche se al giudice spettano ampi poteri nel dirigere il dibattimento e soprattutto spetta il potere di determinare la pena a carico del colpevole giudicato tale dalla giuria.
Modello inquisitorio
In tutta l’Europa continentale, compresi gli stati italiani preunitari, si sviluppò invece il modello senza parti con il giudice che, su denuncia della vittima o in seguito a rapporto della polizia, agiva di propria iniziativa, modello definito “inquisitorio” (in quanto usato anche dall’Inquisizione nel perseguire gli eretici o presunti tali).
Ben presto però, inizialmente per motivi soprattutto organizzativi legati alla gestione più efficiente dei processi, nonché per consentire al giudice (o al collegio dei giudici), la cui decisione aveva preso il posto del giudizio ordalico, di giungere ad una decisione più aderente ai fatti, nel processo furono inserite le parti: l’imputato ovviamente assistito dai difensori e il pubblico accusatore, o pubblico ministero, incaricato di formulare le richieste punitive a nome del potere pubblico.
Rimase però in questo modello una sostanziale ambiguità, una sorta di vizio di origine, la mancanza di una vera separazione dei ruoli tra accusa e difesa. Questo perché, al di là del contenuto formale delle leggi in materia, il rapporto tra pubblico ministero e giudice, anche se caratterizzato anche da dissensi e conflitti, era comunque un rapporto di collaborazione, e la stessa posizione dell’imputato (e del suo difensore) per molti versi era considerata in questo modello prima di tutto come una forma di partecipazione indiretta all’accertamento dei fatti: il processo a modello inquisitorio infatti culturalmente non era e non è un confronto tra parti, ma un’indagine collaborativa.
La mentalità liberale diffusa anche in Europa continentale a partire dalle riforme “illuminate” settecentesche e dalla rivoluzione francese (escluso ovviamente il periodo totalitario giacobino) e sviluppatasi appieno nel secolo successivo determinò il tentativo di importare alcuni principi del modello di processo penale accusatorio anglosassone: in molti Paesi fu introdotta la giuria, anche se il suo operare era soggetto ad un maggiore potere di direzione dei giudici togati, e le sue decisioni venivano prese a maggioranza.
Soprattutto si distinse anche a livello di principi, tra la posizione del pubblico ministero, inserito nel potere esecutivo, e quella del giudice, come prevedeva ad esempio la prima legge sull’ordinamento giudiziario dello stato italiano nel 1865. In assenza però di una disciplina chiara ed equilibrata, che in Italia è sempre mancata, dei rapporti tra l’esecutivo e i pubblici ministeri, hanno finito per prevalere le soluzioni estreme.
L’evoluzione in Italia
In particolare nel nostro Paese si è passati da una stretta dipendenza “gerarchica” dei titolari dei poteri di accusa dal governo, fatta propria dalle leggi e dalla prassi applicativa del ventennio fascista, ad una totale equiparazione della posizione dei pubblici ministeri a quella dei giudici come è accaduto in maniera sempre crescente nell’ordinamento repubblicano, per cui alcuni studiosi sono giunti addirittura ad affermare che il pubblico ministero rientra nel potere giudiziario e lo hanno definito “parte imparziale” o “organo paragiudiziario”, anche se la Costituzione, articolo 107, prevede la emanazione di una legge (mai approvata) destinata e regolare la posizione del pubblico ministero, distinta da quella del giudice.
Quindi, l’eredità del sistema inquisitorio da noi si è sinora dimostrata molto resistente anche di fronte ai principi liberali. E questa sorta di simbiosi, sia pure “dialettica” tra due funzionari pubblici di carriera (pubblico ministero e giudice), che spesso passano da una posizione all’altra, sono legati da un modo comune di concepire il processo e che, purtroppo, spesso sono legati dall’appartenenza all’identica corrente “politica”, rappresentata nell’organo di autogoverno del sistema, il Consiglio superiore della magistratura, ha da sempre avuto effetti fortemente negativi sulla terza parte del processo, l’imputato, i cui diritti finiscono quasi sempre per cedere di fronte alle decisioni (spesso ampiamente discrezionali) delle due parti pubbliche, accusatore e/o giudice, con buona pace del principio della “terzietà” del giudice previsto dall’articolo 111 della Costituzione.
Non è una bella situazione dal punto di vista liberale: in Francia, il Paese culturalmente più vicino al nostro, non solo pubblici ministeri e giudici hanno carriere e posizioni separate e il Consiglio superiore dei magistrati è diviso in due sezioni, ma i pubblici ministeri sono soggetti alle direttive generali dell’esecutivo anche per quanto riguarda l’esercizio dell’azione penale, che oltralpe è facoltativa come nei sistemi accusatori.
Rischio dittatura giudiziaria
Una fusione a livello culturale tra accusatore e giudice, quale quella che si è delineata da noi negli anni recenti invece rischia seriamente di portare ad una sorta di dittatura giudiziaria, soprattutto quando ad essa si unisce la cultura della “perfezione” applicata ai togati, la cui indipendenza rischia di trasformarsi in un potere assoluto e irresponsabile.
Lo stato basato sul pensiero liberale rispetta e valorizza tutti funzionari pubblici, ma facendo propria la tradizione cristiana che da sempre ha posto l’accento sulla imperfezione umana, racchiusa nel concetto agostiniano di peccato originale, rigetta ogni pretesa di perfezione di chicchessia e il miglior modo di impedire che un potere dello stato vada oltre i suoi compiti è quello di tenerlo sotto controllo tramite l’azione degli altri poteri, secondo gli insegnamenti di Montesquieu.
La riforma costituzionale con la separazione delle carriere e lo sdoppiamento del Consiglio superiore della magistratura su cui si voterà rappresenta a parere di chi scrive un piccolo (forse troppo piccolo) passo verso una giustizia più rispettosa dei diritti degli imputati e meno discrezionale nei suoi modi di agire, ma il suo affossamento rappresenterebbe una pericolosa conferma del modello inquisitorio che tanti danni ha fatto nel nostro Paese.
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