Te lo do io l’appalto! Viaggio nell’inferno dei codici

Negli ultimi anni, tutto è cambiato spesso nella normativa che riguarda l’appalto, ossia quel tipo di contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari  gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, in favore dell’altra parte (committente), come indica l’art. 1655 del Codice Civile.

Privati e interesse pubblico

È, questa, materia delicatissima e di grande interesse sociale, oltre che giuridico, perché regola una serie rilevantissima di opere e servizi: dalle strade al trasporto pubblico, dalla costruzione degli ospedali al servizio scuolabus al quale affidiamo i nostri bambini, e quindi aspetti della vita sociale che riguardano assolutamente tutti, benché sia materia complessa e decisamente specialistica.

Si sa, il diritto civile cambia assai più velocemente di quello penale, poiché il legislatore, figura astratta che indica chi elabora le disposizioni di legge, in sostanza lo Stato, deve adattarsi rapidamente alle mutevoli realtà sociali specifiche e alle sempre nuove istanze di equità e parità di trattamento che provengono dalla società di oggi.

È così che il complesso meccanismo degli appalti, e non potrebbe essere altrimenti, deve necessariamente privilegiare principi di trasparenza e funzionalità per l’affidamento ai privati di opere e servizi di pubblico interesse. Tutto ciò è inevitabile in uno Stato democratico e civile in cui i cittadini non intendano (o siano costretti a) delegare a detto Stato la gestione esclusiva della cosa pubblica nel tipico schema dei paesi socialisti. In linea di massima, possiamo dire che attraverso l’appalto le imprese private possono partecipare attivamente alla funzione pubblica e fare di ciò un’attività economica.

Ipertrofia legislativa

Tralasciamo qui la disamina approfondita del cursus (e degli intoppi) della normativa sull’appalto dal 1942 (Codice Civile) ad oggi, passando attraverso quelle norme del 2016 (il D.lgs n. 50 del 18 aprile 2016) e del 2023 (il D.Lgs 36/2023) che, un po’ pomposamente vennero definite, rispettivamente, Testo Unico degli Appalti e Nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Teniamoci ai fatti ed alle date. Tanto potevasi definire Testo Unico quello del 2016 , che già l’anno successivo venne emanato un nuovo decreto legislativo (il n. 23 del 5 Maggio 2027) recante (testuale) “disposizioni integrative e correttive” alla norma emanata pochi mesi prima.

Se teniamo conto che il solo Testo Unico organico ed esaustivo della materia, oltre che tuttora vigente, è quello della Pubblica Sicurezza, datato 1931 (avete letto bene: millenovecentotrentuno) sarebbe già possibile farsi un’idea sulla lungimiranza del legislatore del secolo scorso rispetto a quello di oggi.

Breaking news: il Decreto Semplificazioni di questi giorni, rimette mano, per l’ennesima volta, alla disciplina degli appalti, modificando ulteriormente punti essenziali. Allegria!

Lasciatemi fare uno dei miei consueti esempi terra-terra: come definireste la capacità di chi costruisce una casa in modo tale che sia necessario mettere pesantemente mano alla sua struttura già nei primi cinque anni successivi? Vi rivolgereste ancora a lui, putacaso la casa fosse la vostra?

Purtroppo, il nostro è un Paese caratterizzato dall’ipertrofia legislativa, ossia dalle troppe norme di legge a regolare la stessa materia e tale malattia pare essersi cronicizzata al punto che non si trovi nemmeno una cura palliativa. Su questo punto si sconfina facilmente nella ostica disciplina giuridica della filosofia del diritto ed è lungi dalle mie intenzioni affrontare quegli aspetti, ma mi permetterete di affermare che qualcosa non va in tutto questo desiderio di normare, riformare subito dopo, correggere e cambiare il verso interpretativo di parole di legge che dovrebbero essere dei capisaldi inoppugnabili.

Vogliamo esagerare? Ebbene, si esageri: si scrivono le leggi come fossero canzonette, e come in troppe composizioni di musica leggera si scopiazza un po’ di qua e un po’ di là. Tale facilità di fare riferimento a troppe altre disposizioni dà luogo al famigerato “combinato disposto”, quel perverso meccanismo che rende difficile pure agli avvocati e ai giudici trovare in una sola disposizione di legge la chiave di lettura per risolvere la questione secondo diritto.

Per dare la giusta indicazione di legge a qualsivoglia problema pratico, si devono compulsare e collazionare (leggi ammattire) almeno quattro-cinque diverse disposizioni di legge che fanno a cazzotti tra loro per prevalere l’una sull’altra. Questa la triste situazione, alla faccia della certezza del diritto.

Un labirinto

Ma torniamo agli appalti. Chi non conosca approfonditamente la materia e volesse farsi uno schema mentale per capirne di più non potrebbe che immaginare la materia come un edificio dotato di centinaia di porte dalle quali entrare ed uscire seguendo indicazioni che dicano talvolta “Entrata” oppure “Uscita” oppure entrambe le cose.

Un labirinto senza inizio e senza fine nel quale nessun filo di Arianna potrebbe guidarci. L’unico modo in cui riesca ad accennare agli aspetti più controversi della normativa vigente è quello di inventarsi delle “fasi”, non necessariamente in ordine cronologico, anzi, concomitanti e talvolta  prevalenti l’una sull’altra. Mi perdonerete per questo, ma fare ordine nel gran casino degli appalti è impresa sovrumana.

Fase 1

Il legislatore potrebbe aver pensato: “Rendiamo più difficile e costoso l’accesso agli appalti pubblici, per cui si eliminano le piccole ditte, quelli che non hanno esperienza specifica in quel settore e via discorrendo, da ciò ne risulterà maggiore professionalità”. Risultati ottenuti: gli appalti pubblici sono riservati a ditte che già avevano posizioni di privilegio sul mercato perché da anni nel settore, con le dovute “buone conoscenze”, la contezza della differenza tra ciò che si richiede e delle prestazioni minime che vengono ritenute accettabili dagli enti pubblici. Mica un vantaggio da poco…

Fase 2

Finita la fase precedente, restano in gioco le medie e grandi imprese, quelle di cui non è facile identificare i veri capi, le vere finalità, le precise responsabilità operative dei suoi operatori. “Per ottenere tutto ciò e moralizzare (nota bene: non parliamo di rendere più efficiente) il settore, vietiamo o fortemente limitiamo il ricorso ai subappalti (secondo l’assioma “subappalto = mafia”) e mettiamo paletti precisi per partecipare alle gare d’appalto: se non hai tot esperienza e tot fatturato specifico nei cinque-sei anni precedenti non partecipi”.

Risultati ottenuti: le tanto amate nuove imprese o start up, le ditte formate da giovani imprenditori, quelle che pur essendo sane e solvibili non hanno ancora grandi capitali, sono tagliate fuori e non potranno crescere grazie agli appalti pubblici. Non potendo essere subappaltatrici di grandi commesse per opere o servizi dovranno attendere e lasciare il business ad altre imprese più grandi.

Fase 3

“Siccome le sempre nuove norme sugli appalti non hanno affatto messo fuori mafiosi e malfattori, riscontrato che sono sempre le stesse ditte (anche sotto mentite spoglie) ad aggiudicarsi gli appalti migliori, aggiungiamo la regola della rotazione dei partecipanti. Per appalti di valore complessivo inferiore a tot (erano 150.000 euro ma la soglia cambierà probabilmente  nei prossimi giorni per effetto dell’ennesimo decreto semplificazioni) non si potrà partecipare ad una gara d’appalto se già aggiudicatari di quell’incarico per lo stesso committente nei due anni precedenti”. Si sta fermi un giro, come nel gioco dell’oca. Risultati ottenuti: il fiorire di joint venture, consorzi di scopo tra più imprese, raggruppamenti e, di fatto, quei subappalti che si volevano evitare.

Fase 4

“Nonostante il principio di rotazione negli incarichi e il prevalente divieto di subappalto, non solo abbiamo messo fuori dal gioco le lavatrici di danaro sporco ed altri concorrenti poco raccomandabili, ma, essendo la normativa sull’appalto diventata addirittura europea, ecco che arrivano concorrenti che nemmeno sapevano dove fosse l’Italia”.

Con tutto ciò che ne consegue in merito ad esperienza specifica (molto difficile verificare attitudini, solvibilità e professionalità basate su standard esteri) e con la simpatica novità di ditte appaltatrici che non conoscono minimamente il territorio nel quale devono operare, con la complicazione di costi per il personale che salgono vertiginosamente, difficoltà linguistiche e tutta la meraviglia derivante dal dare lavoro a gente che in Italia nemmeno paga le imposte.

Fase 5

Il rimedio universale: gli appalti sotto soglia, ossia quando gli enti appaltanti possono dare incarico diretto ad una ditta se il valore dell’opera o del servizio è inferiore ai fatidici 150.000 euro o anche meno. Fino a ieri bisognava almeno richiedere il preventivo a diverse ditte, per scegliere poi il più conveniente. Col citato decreto di questi giorni, pare che non siano  più richiesti più preventivi. Del tutto evidente che ciò permetterà escamotages e trucchetti vari. Non saremo noi a suggerirli.

Fasi 6, 7, 8, 9 etc

La giustizia amministrativa. Forse non tutti sanno che i Tribunali Amministrativi Regionali ed il Consiglio di Stato, competenti in materia di ricorsi contro le presunte illegittimità nelle aggiudicazioni di opere e servizi pubblici, sono letteralmente ingolfati dal lavoro. Di conseguenza, sempre più lavoro hanno gli avvocati amministrativisti per impugnare incarichi ingiustamente conferiti a ditte che non potevano aggiudicarseli, presentati nell’interesse di imprese escluse o estromesse.

Oltraggio al buon senso

Cosa vorrà dire tutto ciò? Che la normativa attuale, sempre più confusa anche e soprattutto grazie a modifiche ed inserti legislativi inopportuni, non aiuta a fare giustizia in un settore cruciale quale quello degli appalti pubblici. Andando avanti a forza di “combinati disposti” e di modifiche al testo originario del Codice degli Appalti (modifiche del tenore: “al posto di – oppure – leggasi – anche“, e nei molti altri casi che riguardano l’interpretazione della lingua e della grammatica italiana, alla quale il legislatore sembra essere sempre meno attento e rivolgendo sempre più la sua attenzione all’uso di neologismi e termini stranieri), ogni nuova norma è una sfida interpretativa, quando non sia un palese oltraggio alla logica e alle buone pratiche di gente che sa fare bene il proprio mestiere.

Sempre più ci si diletta in sempre più fantasiose sigle che spesso nemmeno indicano parole italiane, sempre nuovi modelli da compilare e registri “semplificati” da tenere, ovviamente su supporto informatico, sennò cosa ci starebbero a fare i grandi data center che hanno l’appalto della gestione di (troppe) pratiche amministrative?

Cosa importa, che diamine, se detti colossi informatici (sempre gli stessi) non rispondano nemmeno al telefono di un qualunque disperato utente bloccato nelle procedure di gara telematica e che bisogni interloquire con loro esclusivamente tramite quella piattaforma che è offline da ore? Viene in mente la gag del comico Andrea Pucci quando voleva denunciare lo smarrimento dei documenti e proprio quelli gli venivano richiesti alla stazione carabinieri.

Vi pare, questa, trasparenza, legalità, desiderio di fare cose che abbiano un capo ed una coda e sgombrare il campo da opacità, obliquità ed interpretazioni capziose che mi dicono essere sempre stati i presupposti dell’infiltrazione della malavita nelle opere e servizi pubblici?

Dopo il Testo Unico degli Appalti del 2016, il Codice dei Contratti Pubblici del 2023 , con i loro aggiornamenti complicativi – pardon: volevo dire semplificatori – dobbiamo aspettarci la nuova  Guida Universale Galattica degli Appalti (G.U.G.A.) ed. 2026?

Nicolaporro.it è anche su Whatsapp. È sufficiente cliccare qui per iscriversi al canale ed essere sempre aggiornati (gratis).