Giustizia, cosa può fare il Parlamento domattina: un vero processo disciplinare

Il referendum ha bocciato la separazione delle carriere e lo sdoppiamento del Csm. Ma anche la esternalizzazione del giudizio disciplinare: dalla sezione disciplinare del Csm, ad una nuova Alta Corte disciplinare. Perciò, per tutti i magistrati ordinari, il giudice disciplinare resta il Csm unico. Il quesito referendario questo chiedeva e il popolo sovrano si è espresso.

1) LO STATO DELLE COSE PRESENTI

1.1) Irresponsabilità ed efficienza

La campagna referendaria testé conclusa è un episodio del secolare dibattito circa l’efficienza nella azione amministrativa, della quale l’amministrazione della giustizia costituisce un sottoinsieme. Per fare breve una storia lunga, distinguiamo due fasi.

(A) Il diritto pubblico moderno nasce sulla base del grande concetto napoleonico dell’alta irresponsabilità dello Stato e dei suoi funzionari. Difeso come presupposto tecnico di efficienza dell’azione amministrativa: funzionari non-irresponsabili avrebbero condotto una azione lenta, eccessivamente cauta e, in ultima analisi, inutile. In tal modo, la immunità dei funzionari diveniva funzionale al buon andamento della azione amministrativa.

Figlio di tale impostazione fu il diritto pubblico del primo Regno d’Italia, che assegnava il giudizio sui ricorsi contro gli atti dello Stato e dei suoi funzionari: non ad un giudice terzo bensì, secondo il modello del ricorso gerarchico, alle stesse amministrazioni; le quali, come tutti i giudici in causa propria, garantivano una sistematica impunità.

(B) Obiettavano i liberali che irresponsabilità genera inefficienza: il funzionario che sa di non dover pagare per i propri errori, è portato ad un comportamento negligente o arbitrario. In tal modo, la immunità del funzionario dello Stato diveniva un ostacolo irrazionale al buon andamento della azione amministrativa. Mentre la responsabilità uno strumento di efficientamento: il funzionario che sa di dover pagare per i propri errori, è portato a produrre atti adeguati.

Figlie di tale impostazione furono le riforme di Crispi e Giolitti, le quali sottrassero il giudizio sui ricorsi contro lo Stato ed i suoi funzionari al ricorso gerarchico, per assegnarlo ad un giudice terzo (il giudice amministrativo). Il quale tutela l’interesse legittimo del cittadino a che l’amministrazione agisca secondo legge.

1.2) Il Csm come strumento di irresponsabilità

Orbene, avverso gli illeciti disciplinari dei magistrati, l’ordinamento giuridico in essere pone noi privati di oggi in una situazione assai simile a quella dei privati di prima delle riforme di Crispi avverso i provvedimenti amministrativi: titolari di un interesse semplice, cioè non tutelato in quanto siamo esclusi dall’accesso ad un giudice terzo.

Nel caso nostro, l’interesse a che la giustizia sia amministrata da magistrati che esercitino il proprio potere in modo conforme alla legge (anche alla legge disciplinare); così da conservare a sé stessi ed all’ordine giudiziario la fiducia pubblica ed il prestigio necessari al buon funzionamento della funzione loro affidata.

Invero, in materia disciplinare dei magistrati, un giudice esiste ed è il Csm unico sopravvissuto al referendum. Ma non è accessibile dal privato. E non è terzo, dal momento che l’ordine giudiziario controlla sé stesso: è giudice in causa propria. Insieme, inaccessibilità ed autarchia producono, in fatto, una sistematica impunità.

In altri termini, la magistratura è l’ultima categoria di funzionari dello Stato che ancora goda del privilegio funzionale della immunità (di fatto). Un privilegio condiviso ormai solo dal presidente della Repubblica (di diritto). Mentre gli stessi magistrati lo negano ai parlamentari (basti l’esempio del senatore Stefano Esposito, rinviato a giudizio sulla base di intercettazioni mai autorizzate dal Senato, su iniziativa di un pm e passate da una Gup, poi meramente trasferito lui e censurata lei, dal Csm) e ministri (basti l’esempio del processo Salvini a Palermo, pur concluso con assoluzione definitiva, ma nel merito e nonostante l’evidente componente di indirizzo politico).

1.3) La sinistra politica per l’irresponsabilità

Il referendum testé bocciato era un tentativo di ridurre tale privilegio di fatto, riducendo l’autarchia e rinviando l’accessibilità alle leggi attuative (come abbiamo mostrato). Un tentativo autenticamente liberale.

Opponendosi, la sinistra politica ha confermato di gradire l’autarchia, cioè di preferire l’immunità alla responsabilità. Asseritamente, in quanto condivide il concetto napoleonico della irresponsabilità come presupposto tecnico di efficienza dell’azione dello Stato (in questo caso, giudiziaria). Un arresto ingiusto è meglio di nessun arresto e non sia mai che il magistrato responsabile abbia a risponderne disciplinarmente.

1.4) Il popolo sovrano contro il potenziamento altrui

Fra gli elettori che si sono opposti al quesito referendario, tanti certamente preferiscono l’immunità alla responsabilità: perché culturalmente comunisti od altrimenti illiberali, o perché la propria parte politica ne profitta.

Ma tanti altri no: fosse solo perché non ne profittano nemmeno indirettamente. Costoro – è la nostra ipotesi – si sono opposti perché hanno percepito la disfida come una questione di rafforzamento del potere esecutivo. E non di rafforzamento del potere dei cittadini, come sarebbe stato se il quesito avesse anticipato di più delle leggi attuative, in termini di accessibilità del privato al giudizio disciplinare. Ciò che avrebbe reso più chiaro che la questione fosse di rafforzamento dei poteri dei cittadini e non del governo: chiunque amerebbe contar di più, nei propri rapporti con il potere pubblico (anche con la magistratura).

Fortunatamente, non tutto è perduto.

2) LA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA DEL PRIVATO

2.1) Da dove ripartire

La buona notizia è che tale stato di cose non ha esclusiva origine costituzionale: del Csm, la Costituzione vigente si limita a fissare la unicità, la durata e la ripartizione fra laici e togati.

Al contrario, nulla dice riguardo alla organizzazione e dimensione. Come pure riguardo al ruolo del privato nel procedimento disciplinare. Su tutti tali aspetti, la Costituzione vigente è muta ed il silenzio referendario totale. Il che significa che il legislatore ordinario ha ampio margine di intervento.

2.2) L’interesse legittimo giurisdizionale

Il legislatore dovrebbe ripartire dal riconoscere che il cittadino è titolare di una situazione giuridica soggettiva: l’ordinamento già conosce l’interesse legittimo amministrativo a che la PA sia amministrata da funzionari che esercitino il proprio potere in modo conforme alla legge; qui si tratta di introdurre l’interesse legittimo giurisdizionale a che la giustizia sia amministrata da magistrati che esercitino il proprio potere in modo conforme alla legge; così da conservare a sé stessi ed all’ordine giudiziario la fiducia pubblica ed il prestigio necessari al buon funzionamento della funzione loro affidata.

D’altronde, come la PA è potere esecutivo soggetto alla legge, così i giudici “sono soggetti soltanto alla legge” (101 Cost) … ma alla legge sono soggetti. Mentre ad essere “autonomo e indipendente da ogni altro potere” non sono i giudici, bensì la “magistratura” in quanto “ordine” (104 Cost): autonomia e indipendenza che si manifestano attraverso l’autonomo ed indipendente ed esclusivo potere del Csm riguardo “le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati” (105 Cost ribadito in 107 Cost).

Tale situazione giuridica soggettiva del privato direttamente esposto agli effetti dell’illecito disciplinare perpetrato dal magistrato che ha esercitato le proprie funzioni in modo non conforme alla legge, sarebbe individualizzata (il privato direttamente esposto ha un interesse individualizzato a che il magistrato del proprio procedimento giudiziario eserciti il proprio potere in modo conforme alla legge) e differenziata (il privato direttamente esposto si trova in una posizione particolare e più intensa rispetto alla generalità dei cittadini non direttamente esposti).

Perché diventi pure qualificata, serve che la legge ordinaria:

(a) la colleghi espressamente ad un interesse pubblico primario: fra quelli di rango costituzionale elevato, quanto meno al giusto processo (111 Cost) ed all’obbligo di adempiere alle funzioni con disciplina e onore (54 Cost); ma potremmo aggiungere quanto al detto di Corte Costituzionale (“il prestigio dell’ordine giudiziario, che rientra senza dubbio tra i più rilevanti dei beni costituzionalmente protetti” – 145/1976); e

(b) riconosca esplicitamente che l’oggetto del giudizio disciplinare non è il rapporto d’impiego (o di servizio) fra il magistrato e lo Stato, bensì la fiducia pubblica nei magistrati ed il prestigio dell’ordine giudiziario.

Tali tre caratteri, insieme, qualificano la nostra situazione giuridica soggettiva come interesse legittimo, ben distinto da un interesse semplice (non tutelabile in giudizio) e da un diritto soggettivo (che non dipende dall’esercizio di un potere discrezionale della PA).

2.3) Un interesse legittimo pretensivo

L’interesse legittimo giurisdizionale del privato sarebbe pretensivo: il privato avrebbe una pretesa a che il magistrato eserciti le proprie funzioni in modo conforme alla legge. In altri termini, non si tratta di conservare uno status quo (che il magistrato che esercita le proprie funzioni in modo non conforme alla legge continui a farlo) ma, al contrario, di pretendere una mutatio status (che il magistrato che esercita le proprie funzioni in modo non conforme alla legge cessi di farlo a seguito di sanzione, sino alla rimozione dalla magistratura).

Non un interesse legittimo oppositivo: il privato non potrebbe opporsi a che il magistrato venga assegnato, trasferito o promosso, in quanto tali decisioni non attengono direttamente al suo specifico procedimento giudiziario. Semmai, tale interesse oppositivo potrebbero averlo il Ministero della Giustizia e/o i colleghi magistrati … ma questa è un’altra storia.

2.4) La tutela giurisdizionale

Fatto questo, è regola costituzionale che il titolare di un interesse legittimo abbia tutela giurisdizionale di fronte ad un giudice: “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” (113 Cost). Laddove, la differenza di assegnazione al GO e GA equivale ad una scelta di qualificazione del procedimento disciplinare come atto giurisdizionale o atto amministrativo.

Tale scelta è lasciata al legislatore ordinario: “la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa” (113 Cost).

Si potrebbe obbiettare che la Costituzione orienta il legislatore ordinario verso il GO, lì dove recita: “ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione” (104 Cost).

Ciò che ha suggerito la scelta legislativa ordinaria di assegnare: al secondo tanto il potere di iniziare i procedimenti disciplinari (in alternativa al Ministro della Giustizia), quanto le funzioni di pubblico ministero presso la sezione disciplinare; nonché di assegnare alle sezioni unite della Cassazione il giudizio sui ricorsi avverso i risultanti provvedimenti disciplinari (perciò escludendo la competenza del GA).

Tuttavia, la Corte Costituzionale parla di una “scelta legislativa di configurare il procedimento disciplinare per i magistrati secondo paradigmi di carattere giurisdizionale” (289/1992) … cioè, non amministrativo. E ci assicura che il legislatore ordinario “ben può articolare diversamente l’ordinamento delle singole giurisdizioni, a patto che siano rispettati i principi costituzionali comuni” (87/2009).

Qualunque sia la scelta, vale l’obbligo di tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo: “tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (113 Cost). Tradotto, la mera introduzione dell’interesse legittimo giurisdizionale è condizione sufficiente a che esso riceva tutela giurisdizionale.

2.5) Il diritto alla difesa

Se non bastasse la tutela giurisdizionale, interviene pure il diritto alla difesa. Infatti, altra regola costituzionale è che il titolare di un interesse legittimo possa farlo valere di fronte ad un giudice: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” (24 COST).

Tuttavia, perché tale diritto ad agire in giudizio si concretizzi, occorre una norma che lo renda azionabile di fronte al giudice disciplinare. Molto sfortunatamente, tale norma non esiste. Cioè, ciò che il cittadino può fare è denunziare un illecito disciplinare. Per poi vedersi estromesso da tutto ciò che segue.

In altri termini, per quanto riguarda la partecipazione del privato al procedimento disciplinare dei magistrati, 24 Cost rimane inattuato.

Tale inattuazione è ritenuta costituzionalmente accettabile dalla giurisprudenza, in nome della estrema latitudine che la Costituzione concede al legislatore: “spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati” (105 Cost). Il che equivale a dire che, nella specifica materia disciplinare dei magistrati, 24 Cost è norma la cui espansione è lasciata alla discrezionalità del legislatore ordinario.

Ma anche che nulla impedisce al Parlamento di correggersi introducendo, per la via legislativa ordinaria, una attuazione più piena di 24 Cost.

3) FARE COME CRISPI E GIOLITTI

3.1) L’esempio dei padri liberali

Correggersi come? Tornando all’esempio dei grandi padri: che sono quelli liberali. Fare come fece Francesco Crispi nel 1889, quando portò il Parlamento a riconoscere che il privato ha un interesse legittimo amministrativo a che l’amministrazione dello Stato agisca secondo legge.

Nonché a sottrarlo al giudice in causa propria, trovandogli un giudice terzo, che giudicasse su istanza del privato ma al servizio di un interesse pubblico: perché l’interesse legittimo del privato equivale all’interesse pubblico.

Il colpo di genio fu servirsi di una istituzione già esistente (il Consiglio di Stato), che venne lasciata intonsa nella sua precedente organizzazione, ma venne pure arricchita di una sezione nuova con compiti nuovi (la IV).

Fare come Giovanni Giolitti nel 1907, quando completò l’opera: aggiungendo una ulteriore sezione (la V); riconoscendo ad entrambe la natura giurisdizionale; soprattutto, introducendo garanzie processuali tipiche del processo davanti a un giudice (contraddittorio, ecc.).

3.2) Un nuovo Crispi, un nuovo Giolitti

Orbene, noi oggi abbisogniamo di un nuovo Crispi o un nuovo Giolitti: che porti il Parlamento a riconoscere che il privato ha un interesse legittimo giurisdizionale. Per poi assegnarne la tutela ad un giudice che giudichi anche su istanza del privato ma sempre al servizio di un interesse pubblico: perché l’interesse legittimo del privato equivale all’interesse pubblico.

La difficoltà è che, in materia disciplinare, il giudice in causa propria è fissato costituzionalmente: è il Csm. Tuttavia, il silenzio della Costituzione e del referendum consentono al legislatore ordinario di operare sulla organizzazione e dimensione del Csm, esattamente come Crispi operò sul già esistente Consiglio di Stato: trasformandolo in qualcosa il più vicino possibile ad un giudice terzo.

Meglio se facendo subito anche la “tappa Giolitti”: l’introduzione di adeguate garanzie processuali. Col vantaggio che, stavolta, la natura giurisdizionale del procedimento disciplinare è già pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.

Se il legislatore volesse estendere il modello Crispi e Giolitti anche alla materia disciplinare riguardante i magistrati, senza toccare la Costituzione e nel rispetto della bocciatura del quesito referendario, potrebbe farlo.

3.3) I passi necessari

Si tratterebbe, anzitutto, di modificare la legge 195/1958 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento del Csm, come modificata dalla Legge Cartabia 71/2022), inscrivendovi il riconoscimento esplicito che il cittadino ha, ai sensi del 24 Cost e del 113 Cost, un interesse legittimo giurisdizionale.

Si tratterebbe, poi, di modificare il Decreto Castelli 109/2006 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, come fortemente impoverito dalla Legge Mastella 269/2006): limitando significativamente i casi di riservatezza del procedimento (art. 6); introducendo un obbligo di ordinanza analiticamente motivata (mai più “per manifesta infondatezza” o “per irrilevanza disciplinare”); imponendo che tutte le decisioni definitive della sezione disciplinare (dispositivo, data della decisione, sanzione irrogata o proscioglimento, principi di diritto affermati) siano pubblicate in forma anonima sul sito internet del Csm.

Si tratterebbe, anche, di modificare ulteriormente il Decreto Castelli: ridefinendo i comportamenti che costituiscono illecito disciplinare (art. 2); definendo nel modo più residuale possibile la “scarsa rilevanza”; graduando diversamente la sanzione obbligatoria minima (da ammonimento a censura) per i diversi illeciti. Il legislatore ordinario è dominus e la Sezione Disciplinare non può che applicare.

Si tratterebbe, inoltre, di modificare detta legge 195/1958, onde: aumentare il numero dei componenti del Csm; nonché costituire la sezione disciplinare in due o più collegi giudicanti, corposi per numero e selezionati anche per sorteggio fra i membri del Csm (già scelti per elezione, costituzionalmente fissata). Senza alterare la ripartizione fra laici e togati (costituzionalmente fissata, anche se solo per il plenum).

Lasciando al procuratore generale della Cassazione l’attuale ruolo di filtro, onde evitare denunce generiche o strumentali; ma introducendo un obbligo di motivazione analitica (mai più “per manifesta infondatezza” o “per irrilevanza disciplinare”); nonché un obbligo di comunicazione al privato denunziante degli atti di indagine, inclusa l’eventuale archiviazione (art. 16, 109/2006).

Ma anche lasciando la competenza a giudicare i ricorsi, le opposizioni e le impugnazioni: al GO (nella persona della Corte di Cassazione, eventualmente con nuova sezione speciale, possibilmente con vincolo legislativo di destinarle esclusivamente magistrati in procinto di quiescenza), anziché al GA (nella persona del Consiglio di Stato). Per la buona ragione detta, che la Costituzione orienta il legislatore ordinario verso il GO.

3.4) I nuovi poteri del cittadino

Al contempo, assegnando al privato denunziante, i poteri procedurali oggi tutti negati e che trasformerebbero la procedura disciplinare in un vero e proprio processo disciplinare:

• potere di visione: inserire nel 109/2006 il diritto del privato denunciante di accedere agli atti di indagine (salvo gravi motivi). Modificare l’art. 4.i del Regolamento 115/1996 del Ministero della Giustizia, che sottrae al diritto d’accesso la “documentazione attinente a procedimenti … disciplinari ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari”;
• potere di informazione: inserire nel 109/2006 il potere, del privato denunziante, di proporre ricorso per inadempimento, avverso mancata comunicazione degli atti di indagine;
• potere di opposizione:inserire nel 109/2006 il potere, del privato denunziante, di proporre opposizione motivata alla richiesta di archiviazione;
• potere di costituzione: inserire nel 109/2006 il potere, del privato denunziante, di costituirsi parte nel procedimento disciplinare vero e proprio (partecipare all’udienza dibattimentale, produrre prove e documenti, contro-esaminare testimoni, sostenere le tesi accusatorie accanto al PG) ;
• potere di impugnazione: inserire nel 109/2006 il potere, del privato denunziante costituito in giudizio, di impugnare la decisione della sezione disciplinare (proscioglimento o sanzione ritenuta inadeguata).

Nel rispetto del principio di tassatività delle impugnazioni. Ed anche senza estendere la legittimità del ricorso, dai meri motivi di legittimità (art. 24), ai motivi di merito (cioè, restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto).

Tutto ciò, il legislatore ordinario potrebbe fare, sempre senza toccare la Costituzione e nel rispetto della bocciatura del quesito referendario.

3.5) Il successivo vaglio delle Supreme Corti

Qualunque sia la scelta finale del legislatore ordinario, in termini di scelta degli ingredienti sopra proposti, essa verrebbe sottoposta al vaglio attento delle Supreme Corti. Le quali, davanti ad un interesse legittimo nuovo, daranno risposte nuove e, in fondo, imprevedibili.

Anzitutto, Corte Costituzionale potrebbe non gradire tutti gli ingredienti nella loro prima formulazione: perciò, converrebbe approvare una legge ordinaria ambiziosa e non timida sin dalla partenza. Certamente, le riforme qui inquadrate quanto al GO andranno estese mutatis mutandis al GA ed alle giurisdizioni speciali, in modo che la Corte non eccepisca la disparità di trattamento.

In secondo luogo, pure dopo un vaglio favorevole di Corte Costituzionale ci sarebbe da attendersi una interpretazione restrittiva, da parte di Corte di Cassazione. Sarebbe normale, ad esempio accadde dopo la legge Mancini del 1877; ma, dopo 50 anni, Cassazione si ravvide: basterà aspettare.

4) LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Quanto sopra abbiamo scritto, con esclusiva attinenza alla responsabilità disciplinare dei magistrati.

Non alla loro responsabilità patrimoniale, che la Costituzione comunque impone come diretta (28 Cost); ma che la legge ordinaria regola come indiretta, appoggiandosi su una interpretazione assai discutibile di un altro passo: “la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari” (24 Cost).

Materia nella quale qui non vogliamo entrare. Salvo notare che, fin da Crispi e Giolitti, il premio del ricorso per la tutela dell’interesse legittimo amministrativo era che la PA tornasse ad agire secondo legge e non il risarcimento (che avrebbe poi potuto seguire in separata sede di processo civile). Sicché, allo stesso modo, pure il premio del ricorso per la tutela dell’interesse legittimo giurisdizionale potrebbe serenamente essere che l’ordine giudiziario torni ad agire secondo legge cosi da conservare il necessario prestigio e non il risarcimento (che seguirebbe in separata sede di processo civile).

5) CONCLUSIONI

La strada è il riconoscimento di un interesse legittimo giurisdizionale. È praticabile, perché non richiede revisione costituzionale. È rispettosa del referendum, perché tocca aspetti non contenuti nel quesito referendario.

Soprattutto, è liberale, perché aumenta i poteri dei cittadini e non del governo. E ciò la renderebbe pure popolare, ammesso che la maggioranza sia abbastanza saggia da presentarla al grido di: “più poteri al cittadino e non al governo”.

Dovendo il governo Meloni dare un tangibile segno di esistenza in vita, non sapremmo suggerire strumento migliore.

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